（三）关于非必须招标工程进行招标后的工程价款结算依据

观点：

《建设工程司法解释（二）》对这两种方案作了平衡：规定在这种情况下应以中标合同作为结算建设工程价款依据；但是发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同仍然有效。如此规定一方面维护了招标投标市场秩序，另一方面又考虑到了建设工程施工合同的特殊性和复杂性，兼顾契约公平。

《建设工程司法解释（二）》第9条所规定的客观情况变化，应符合以下条件：

第一，客观情况变化应发生在招标投标之后。

如果客观情况在招标投标之前就已经存在，当事人应当预见到其招标投标行为的后果，不能以此为由另行订立实质性内容与中标合同不一致的建设工程施工合同。

第二，客观情况变化应属重大。

客观情况变化必须达到改变了当事人订立合同的基础的程度，即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价。如果不允许当事人另行订立合同，会导致当事人利益严重失衡。本条的但书规定主要针对建筑市场变化大、影响建设工程施工的因素多等客观情况，为平衡当事人利益、实现实体公正而制定，司法实践中，不应轻易否定中标合同的效力。

《建设工程司法解释（一）》司法实践中的观点争论：

建设工程项目分为强制招标项目与自主招标项目。对于不属于依法必须招标的工程，当事人采取招标投标程序订立建设工程施工合同后，又另行订立合同对中标合同的实质性内容进行变更的，是应当以中标合同还是当事人实际履行的合同作为工程价款结算依据，法律和司法解释未作明确规定，司法实践中也存在较大争议。

有人认为应以中标合同作为结算工程价款依据，主要理由是：

招标投标法第四十六条规定并未区分依法必须招标的工程和自主招标工程，而是适用于一切招标投标行为。

而且，当事人选择自主招标投标程序订立建设工程施工合同，不仅涉及招标人与中标人的利益，还涉及其他投标人利益及招标投标市场秩序，故不应允许当事人另行订立与中标合同实质性内容不同的合同。

有人认为应当以实际履行的合同作为结算工程价款的依据，主要理由是：

第一，通过招标投标程序订立建设工程施工合同，根本目的是促进建筑市场公开、公平竞争，确保建设工程质量，保护社会公共利益。非必须招标的工程，不涉及社会公共利益，应交由当事人自主决策。

第二，合同法以合同自由为原则。对于非必须招标的工程，当事人有权选择通过招标投标的方式或者其他方式缔结契约。

第三，对招标人和中标人滥用招标投标程序损害他人合法权益的担心是多余的，因为当事人选择招标投标程序订立合同也会给自己带来高昂的缔约成本。即使招标人和中标人因过错造成了其他投标人的损失，受损失方可以要求其承担赔偿责任，不必通过限制当事人契约自由来规制。

第四，对于非必须招标投标的工程，当事人本就有私下订立合同的自由，其在中标合同订立之外另行订立其他合同，对市场秩序并无损害。

第五，建筑市场变化较大，如果在订立中标合同之后，当事人的情况或者市场条件发生变化，不允许当事人在中标合同之外另行订立合同或者要求当事人只能通过新的招标投标程序订立合同，会提高交易成本，与民法鼓励交易、保护交易的价值取向相悖。

第六，从有关职能部门最新的规定和中央“放管服”的改革方向来看，压缩必须招标投标工程范围、弱化招标投标程序对建设工程施工合同的规制作用是未来发展的方向，人民法院的司法解释应顺应这一改革方向。

必须招标的建设工程的范围：

应当根据招标投标法、《招标投标法实施条例》、国家发展改革委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规〔2018〕843号）等规定确定。