文：徐永平|浙江汉本律师事务所 

当前，民间借贷案件律师诉讼代理活动中因委托人/实际出借人涉嫌“套路贷”诈骗犯罪以致律师被认为涉嫌构成共犯而立案侦查或移送起诉的事件不时见诸微信朋友圈，此情引发笔者就律师代理民间借贷案件中的律师的正当执业活动与涉嫌违法犯罪行为界定问题的思考。笔者以为，律师的诉讼代理活动固然应当在当时的法律规范条件下对执业活动的合法性进行审视，但判断律师的诉讼代理活动是否涉嫌犯罪应当以律师对委托人/实际出借人的诉讼行为具备违法性认识，且有证据证明诉律师主观上认识到其执业行为成为委托人/实际出借人的犯罪手段仍继续诉讼代理活动为界定标准。律师在证据形式真实的条件下进行的诉讼代理行为及发表的法律意见，具有合法的执业依据，应当认定为正当的执业活动。

一、民间借贷案件律师诉讼代理活动中即使委托人/实际出借人的行为客观上符合“套路贷”诈骗犯罪构成要件的，但如律师事先未与之通谋的，律师的诉讼代理行为具有正当的执业依据，应排除律师诉讼代理行为存在刑事违法性。

根据《中华人民共和国律师法》第二条规定“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”；第三条规定“律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督”。笔者认为，律师的诉讼代理行为的合法性应当在当时法律环境下进行，但律师对代理的民间借贷案件的审查义务应当限于对证据的形式审查，律师根据证据内容所反映的民事权利义务关系代理诉讼的，应当认为律师已经尽了合法性审查义务。

根据《中华人民共和国律师法》第三十七条第二款规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”该规定明确我国律师对庭审言论具有责任豁免权。律师民间借贷案件诉讼代理活动中根据形式真实的证据发表的“关联性”等方面的意见，是律师正当履职行为，即使如律师在执业活动中专业观点错误，但该行为未违反执业准则的，不应认为该执业活动为犯罪行为。

律师执业活动的言论及行为符合执业准则的的不应受到法律追究是律师制度的内在要求，是律师履行职责的必要条件。如律师的诉讼代理行为被委托人/实际出借人所利用成为犯罪行为人犯罪手段的一部分，但无证据证明律师主观上事先明确知晓该情形的，或在当时法律环境条件下律师对被代理人的诉讼行为无刑事违法性认识的，基于律师的诉讼代理行为系正当执业活动应被认为是排除犯罪行为的事由。

二、民间借贷案件委托人/实际出借人构成“套路贷”诈骗犯罪的，律师涉嫌构成共犯的法律条件：主观要件须满足事先“明知”的要求。

（一）应当有充分的证据证明律师对委托人/实际出借人其提起的诉讼行为是其实现诈骗目的的“套路”行为在主观上事先“明知”。

根据构成共犯的刑事规范，只有当行为人明知自己的行为对犯罪行为存在促进、便利的帮助作用，即便该帮助行为属于职业行为的中立行为，也当认定为犯罪。《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第五条规定，明知他人实施“套路贷”犯罪，协助他人以虚假事实提起诉讼或者仲裁的，以相关犯罪的共犯论，但刑法和司法解释等另有规定的除外。但是，如果没有充分证据能够证明律师明知诉讼代理人知晓委托人/实际出借人提出诉讼为设计“套路”的诈骗行为，就借款人在诉讼中提出的事实抗辩律师根据形式真实的证据发表的“关联性”质辩意见为正当执业行为，如以此作为律师主观上“明知”及“帮助”的事实根据与律师应录按照程序法规范履行代理职责的职业要求不符。

（二）律师对委托人/实际出借人的诉讼行为在当时法律条件下构成犯罪行为须存在违法性认识。

“借名放贷”“借名诉讼”行为本身不会产生侵害诈骗罪所保护的法益，即侵害了他人的财产权益。律师在“套路贷”案件中如与委托人/实际出借人无事先通谋，律师行为仅涉及诉讼这一个环节，而“套路贷”的借款关系构建、恶意制造违约、虚增本息、隐瞒归还本息金额等环节律师均未参与，并不知晓委托人/实际出借人存在“套路贷”诈骗行为，不符合构成共犯的主观条件。律师根据形式真实的证据发表的“关联性”质辩意见是律师正当执业行为。具体的个案认定中，应聚焦律师是否“明知他人实施‘套路贷’犯罪”主观认知的司法证明与司法证明中的证据把握。

民间借贷案件涉嫌虚假诉讼的，表现为诉讼中委托人/实际出借人篡改借款债权凭证以实现虚构事实或虚构法律关系提起诉讼的行为。如借款交付真实，“借名放贷”“借名诉讼”行为本身不会产生侵害了虚假诉讼罪所保护法益的结果，即正常的诉讼秩序与他人的合法权益。“借名放贷”“借名诉讼”符合民事领域的意定权利义务关系，当前实务裁判中也认可出名出借人的债权人地位。同一法律体系对同一行为的法律评价，应当得出内在统一结果评价，因此”借名放贷”“借名诉讼”在民事领域法律评价为合同关系，在刑事领域进行评价也不能得出具有刑事违法性的结论。 因此”借名放贷”“借名诉讼”本身非虚假诉讼行为，律师根据委托人提供的借款债权凭证履行了形式审查义务并根据形式审查结果于诉讼中提出关联性抗辩是正当执业活动，不构成虚假诉讼罪。

（三）律师对委托人/实际出借人存在“套路贷”诈骗行为主观上是否“明知”应当以律师是否履行形式审查义务进行审查认定。

“借名放贷”“借名诉讼”从结果角度讲可能产生借款交付时出借人扣除的首期利息、收取的超过法律限制标准的利息未被法院认定，损害借款人的利益与诉讼秩序。律师作为法律人，同样是以实现公平正义为己任的司法体系中的一员，律师也需要对当事人的法律服务需求履行合法性审查义务，避免执业活动被利用于犯罪行为。但该审查义务应体现在对证据进行形式审查，无实质审查判断的责任。律师并无实质审查的权力与能力，不但事实上不可能现实，只能造成律师战战兢兢，为免法律责任拒绝可能存在法律风险的律师业务，最终影响到律师制度于依法治国制度建设的作用。

上面是笔者就民间借贷案件中诉讼代理人正当执业活动与违法犯罪行为界定的学习体会与思考，以期抛砖引玉，谬误之处还请大家甄别指正。

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第十一条规定：被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。

《中华人民共和国律师法》

第三条：律师依法执业受法律保护。

第三十条：律师担任诉讼代理人辩护人的，其辩论或者辩护的权利应当依法保障。

第三十二条：律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。

第三十七条第二款：律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。

《中华人民共和国刑法》

第三百零六条第二款：辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。