尊敬的审判长、陪审员：

 受本案被告人亲属的委托，并征得被告人同意，本人作为被告人木习干涉嫌强奸一案的一审辩护人。现我们查阅了本案的证据材料，几次会见了被告人，依据我国刑事法律之规定，现提出如下辩护意见，供合议庭评议时参考。

本辩护人认为：本案是否存在“违背妇女意思（本案而言即被害人是否醉酒）”、“是否存在性交易”、“门夕山是否与被害人发生过性行为”证据不足，事实不清，确实值得商榷。

一、本案并没有确凿证据证明犯罪嫌疑人门夕山存在强奸行为——没有相应证据证明门夕山与被害人李某发生过性关系、不能排除门夕山与被害人存在性交易的事实、被告人与门夕山不存在轮奸被害人的意思联络，据此公诉机关指控被告人木习干具有轮奸情节证据不足，无法认定。

（一），本案并无直接证据证明犯罪嫌疑人门夕山与被害人李某存在性行为及犯罪嫌疑人对被害人李某构成强奸行为。

第一、本案中并无有效证据证明被害人李某阴道内提取物的DNA与犯罪嫌疑人门夕山DNA比对结果一致。公安机关“资料库”中收集的血样，只是公安机关侦查案件的侦查线索之用。刑事诉讼中进行DNA的比对，必须抽取犯罪嫌疑人的人体血样为检材，由有司机构按法定程序进行鉴定，并依法制作鉴定报告。本案证据两份《情况说明》既未取得犯罪嫌疑人门夕山的血样，不能保证《情况说明》中述及的比对过程中所采用的血样与犯罪嫌疑人门夕山间确定的关联性，更无有效司法鉴定报告的程序程保障。公安机关“资料库”血样不能直接作为刑事诉讼中鉴定报告的检材，这一点《情况说明》中本身即已说的非常清楚，当然根据公安机关资料库内的血样进行的DNA比对更不能作为刑事诉讼中的《鉴定结论》予以采用。据此，公诉机关证据两份《情况说明》不符合刑诉证据有效要件，不能作为有效证据予以认定。

第二、被害人李某的陈述前后矛盾，完全不具备刑诉证据所必须具备的客观真实的要求，被害人的陈述不能作为证明“门夕山与其发生过性关系”的有效证据予以认定。

被害人李某在检察机关补充笔录（检补）中讲到：“......后来我感觉安静下来了，灯光也比较强烈就睁开眼睛......发现自己在卫生间里，里面还有两个人。之后的事情我也是迷迷糊糊地。说记得也不记得，说不记得又有点印象。”、“那个戴金项链的我是确定他在洗手台上强奸我的，但另外一个男的在哪里说实话我也不是很确定，应该在洗手台上，这也是我后来猜的。”。这一证据内容表明，被害人在并不能真正确定犯罪嫌疑人门夕山是否与确实其发生过性关系，关于被告人木习干与其发生性关系的陈述，按照其本人所言仅仅是凭其本人的“猜测”。因此在侦查机关在2010年07月13日18时30分至19时15对被害人李某所作笔录中关于犯罪嫌疑人门夕山、被告人木习干与其发生性关系的陈述，不具备刑诉证据客观真实的要求，依法不能认定。

第三、被告人木习干在公安侦查笔录中有关犯罪嫌疑有门夕山行为的陈述亦不能作为证明犯罪嫌疑人门夕山对被害人李某实施强奸行为的有效证据。

首先、2010年08月27日12时05分至14时25分被告人木习干在笔录中讲到的有关犯罪嫌疑人门夕山与被害人李某性行为的过程没有其它证据予以印证，系孤证，并且被告人木习干在供述笔录讲到：“我当时可能酒有点多了，很多事情记不起来”，因此该证据内容不能作为认定犯罪嫌疑人门夕山与被害人发生性关系的有效证据予以认定。

其次、据公诉机关在移送的证据清单中讲到木习干共7份供述，但在庭前公诉机关移起诉的被告人木习干的供述仅只2份，辩护人认为公诉机关并未全面收集及移送有利于被告人的证据。

第四、据被害人李某在陈述笔录中讲到在来到案发包厢之前在其他包厢服务过，具已喝过1瓶啤酒（按其自己在笔录中称喝过1瓶啤酒就可能醉酒），不能排除是在案发包厢之外存在性行为而其未予承认或因酒后的缘故记忆糊糊不能确认的可能。

第五、被害人李某在案发前，坐台服务的对象正是犯罪嫌疑人门夕山，KTV小姐的具体服务范围是否包含性服务事实上我们并无明确的界定，有些场所的KTV小姐提供此项服务，有些场所不提供此项服务，KTV小姐有时提供此项服务，有时不提供此项服务，据我们了解案发场所天上人间服务过的小姐，曾有多人因卖淫行为被当地派出所处理过。木习干在2010年8月27日12时05分至14时25分公案笔录中讲到：“......我在那里玩了一个多小时后我出去接了个电话，回来时发现有个小姐已经平躺在KTV中间的沙发上，她的头靠在夕山的大腿上.......”、证人周燕在2010.06.18 17：49-18：18的公安笔录中讲到：“那个喝多了的女的......躺在沙发上，夕山坐在她头边上，好像还用手摸那个公关......”，被害人李某如只是陪客人喝酒的话，那么对客人超越其服务范围的行为，应该作出拒绝的表示或抗拒的行为，更不可能出现主动将头靠在客人大腿上这一个在特定身份或特别亲密关系人员间才有可能出现的行为举动。如犯罪嫌疑人确与被害人发生性关系的话，根据被害人前述行为，在当时的时间环境条件下，特别是结合受害人的身份，完全有条件与被告人达成性交易条件，无法排除犯罪嫌疑人门夕山及被害人李某间完成了性交易的协商过程或达成性交易的默契。同时据证人陈宽的证言，也证明了犯罪嫌疑人陈罗宽与被害人李某存在不正当性交易的可能。

认定被告人具有“轮奸”的犯罪加重情节，首先必须确定犯罪嫌疑人门夕山与被害人存在性行为，并排除双方间存在性交易的可能，实际上必须对门夕山进行定罪。本案门夕山并未到庭，缺乏门夕山证言的佐证，本案没有确凿证据来证明前述待证事实及排除合理怀疑，那么今天武断地排除这种可能性，并以此对被告人进行定罪处罚，如门夕山归案后能证明辩护人的合理怀疑，也就是说，在不久的将来，可能会证明本案判决将是个错案。本辩护人认为：本庭无法对门夕山进行有罪认定。我国《刑法》明确规定了“疑罪从无”的原则，《刑事诉讼法》也明确规定运用间接证据得出的结论必须是确实充分的，唯一的，排除其他可能的，“无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决”，以及“对于证据不足，不足以证明被告人有罪的指控，应作为证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决”之规定。辩护人认为：当案件事实和证据“存疑”，并处于“两可选择”的时候，要本着有利于被告人的原则，不予认定。

（二），被告人木习干与犯罪娣疑人门夕山没有对被害人李某共同实施强奸的意思联络。

首先，轮奸构成，应由两名以上的男性在同一或较短的时间内，出于共同的强奸故意，对同一妇女先后轮流强行奸淫的行为。被告人木习干在与犯罪嫌疑人门夕山共同将被害人抬入洗手间后，木习干在离开洗手间之前，犯罪嫌疑人门夕山并未与被害人发生性行为，本案也无证据证明在木习干离开包厢洗手间前，犯罪嫌疑人门夕山与被害人李某间发生性交系。因此，被告人与门夕山间并无共同的犯意要对被害人李某实施强奸。

其次，被告人木习干及犯罪嫌疑在门夕山并未对被害人李某灌酒，被告人主观上并无将被害人李某灌醉使其失去性防卫能力而对其实施或共同实施强奸的犯意。

二、被告人木习干与被害人李某未完成性行为，是被告人木习干主观上自动中止犯罪行为，依法属于犯罪中止。

根据我国刑法第二十三条关于犯罪未遂的规定是指对已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。公诉机关据公诉第一组证据即2010年08月27日12时05分至14时25分侦查机关在对被告人木习干所作《讯问笔录》中木习干的供述：“当时那个女的还是坐在马桶上的，我就上去把自己的阴茎往那个女的阴道里捅，但是由于自己喝酒过量，我的阴茎没有完全硬起来，捅不准，没有捅进去，再加上夕山在边上自己感觉没兴趣了，所以我就不搞了”。公诉机关认为被告人木习干“由于喝酒过量，被告人木习干的阴茎没有完全勃起来”这一被告人木习干“主观意志之外的原因”而未得逞，从而认为被告人木习干与被害人李某未完成性行为属强奸未遂，辩护人认为这一认定不能成立，理由如下：

第一、被告人木习干并无生殖器勃起的器质性障碍，具有完成性行为的生理条件。本案并无相应证据证明事发当时被告人木习干确实由于喝酒过量阴茎完全不能勃起的证据，而直接以被告人木习干“由于喝酒过量，被告人木习干的阴茎没有完全勃起来”直接认定被告人李羽完成与被害人李某性行为的客观障碍，而忽视被告木习干前述笔录中讲到“......捅不准，没有捅进去，再加上夕山在边上自己感觉没兴趣了，所以我就不搞了”，以及证人叶艳君笔录中讲到的木习干“怕犯罪”这一中止犯罪行为的主观因素；

第二、该《讯问笔录》中木习干的供述：“我看见夕山在那里摸那个女的胸部，这个时候我的性欲也上来了”、“当时那个女的还是坐在马桶上的......当时我的阴茎没有完全勃起来......捅不准，没有捅进去......”，这一供述内容表明被告人木习干于案发当时在外界的视觉性刺激下具备性器官勃起的生理和心理反映，当时被告人木习干性器官已经勃起。

第三、根据事发当时被告人木习干的实际心身状况以及事发当时的具体情境，被告人木习干《讯问笔录》中：“......当时我的阴茎没有完全勃起.....捅不准......”并不构成被告人木习干与被害人李某完成性行为的客观障碍。生理学上将男性性器官勃起可分类为1、系大脑心理活动、视觉、听觉等刺激所引起的勃起为心因性勃起；接受对生殖器本身的刺激或接受来自内部的对直肠和膀胱等的刺激都能引起反射性勃起。首先，至于所谓“未完全勃起”在当事人体位合适的情况下，并不一定不能完成“插入”，而具当时洗手间的具体情境被告人木习干是可以在体位合适的位置完成其与被害人李某间的性行为的（比如被害人所述的洗手台）。其次，性器官的勃起需要一个过程，根据本辩护人前述现由，被告人木习干不存在性器官勃起的器质性障碍，并且被告人木习干在事发当时具备性器官勃起的生理和心理反映，在经过身体的相应刺激是性器官完全可以正常勃起的。

刑法第二十四条关于犯罪中止的规定是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止，即判别犯罪中止或是犯罪未遂的根据是行为人是否自动停止了犯罪行为的实施。犯罪行为和行为人的心理活动密切相关，犯罪行为是受行为人的心理活动或意志决定的，中止与未遂作为故意犯罪的两种形态和犯罪行为人的心理活动唇齿相依，如事发当时被害人李某确实酒醉失去意识或没有反抗能力的话，木习干如决意完成强奸行为，可以改变其与受害人的相互体位、或辅以相应的性刺激来完成其与被害人李某的性行为。

立法中对犯罪中止与犯罪未遂的不同规定是出于刑罚目的论研究和对刑事政策的考虑，判别中止犯与未遂犯的关键在于犯罪行为人实施犯罪时的意志在立法上是否有值得表彰之处。证人吴松强的证言笔录中讲到木习干在洗手间里只待了5、6分钟就离开洗手间了，再者必须强调的就是作为事发时该包厢的DJ的证人叶艳君在笔录是讲到的，是被告人木习干在包厢中讲到“怕犯罪”，因此本案中被告人木习干在与被害人完成性行为的情况下，在洗手间待了5、6分钟即离开洗手间，是鉴于被害人未向其明确表示同意进行性行为的情况下基于本人对法律价值的判断和取舍，而自动中止犯罪行为而未完成犯罪行为。

三、被告人具有酌定从轻处罚的情节：

1、本案相对其它类刑强奸案件而言，被告人木习干主观恶性程度轻，社会危害性较小。

第一、被告人木习干主观恶性程度较轻。

我国刑法第二百三十六条关于强奸罪的规定是：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，根据该规定，犯奸罪行为人主观上必须是故意，客观上被害人确为不同意的，即行为人必须在主观上认识到被害人是不同意与之发生性行为的，而客观上被害人确实是不同意的。本案事发当时被害人李某、被告人木习干均在酒后，结合本案各证据可知，事发当时被害人并无不同意与行为人发生性关系的意思表示，更无抗拒行为人与之发生性行为的行为，应该来说，首先，当时行为人并无从判定被害人主观上是否同意与之发生性行为；其次，毋庸讳言，当地确实许多KTV或KTV小姐确实提供不正当的性服务，根据当时情境被告人确实无从判定被害人是否提供性服务，或无从确定被害人是不提供性服务的。据前述理由，被害人在事发当时，在主观上的故意，最多是表现为认识到被害人可能不同意其与之发生性行为。辩护人认为被告人木习干该主观故意内容（被害人可能不同意，及被害人可能不提供性服务），与被害人明确表示不同意与行为人发生性关系甚至是激烈反抗的前提下，仍通过暴务手段强行与被害人发生性关系的行为人的强奸故意内容存在显著的区别的，本案被告人主观故意内容与后者相较而言，其主观恶性程度显著后者。

第二、本案社会危害性较小。

时下许多KTV场所或KTV场所的小姐确实提供不正当的性服务，被害人李某公安机关于2010年06月18日05时至06分10分向被害人李某所作的笔录中侦查人员问道：“你以前和别人发生过性关系吗？”被害人李某答到讲到：“有的......我最近一次是在6月14日晚上和男的发生过性关系的，但那是我自愿的。”本辩护无意于惴测被害人李某是提供性服务的人员，也无意于轻视被害人李某的性自主的权利，但是在该特定的场所针对本案特定身份的被害人李某（KTV小姐），与针对无提供性服务背景或可能的女性所实施的强奸行为，被告人木习干行为的主观恶性程度及社会危害性较小。

其次、被告人木习干承认自己所犯的罪行，认罪态度较好，有深刻的悔罪表现，并依法应酌情从轻处罚。

再次、木习干是偶犯、也是初犯，犯此罪前无前科，一惯表现较好。虽然其本人在酒后与同样是酒后的被害人李某发生性关系，据被害人李某事后表示系违背其意志的行为也应负相应刑事责任，但这种行主观恶性程度较小，具有偶发性。同时木习干系初犯，对自己的犯罪行为也一再深表悔过，愿意接受法律的制裁，改过自新。而且其犯罪前品行一直很好，从未有过违法犯罪记录。

综上，本案公诉机关指控被告人构成轮奸情节证据不足，不能成立。被告人木习干与酒后的被害人进行性行为过程中自动中止强奸行为，应减轻、从轻处罚。同时，辩护人认为，本案被告人木习干主观恶性程度较轻，社会危害人较小，请法庭充分考虑被告人木习干犯罪前的一贯表现及认罪态度，本着惩前毖后，治病救人，罪刑相适应的原则，希望法庭能够在对被告人量刑时予以减轻处罚，更有利于被告人认识犯罪，积极改造，重新做人。

 此致

       法院

    辩护人：

二○一一年四月十八日