尊敬的审判长、审判员：

    浙江万新律师事务所接受本案被告人家属的委托，并指派我作为其辩护人，出庭参加今天的庭审。辩护人首先对受害人不幸身亡表示哀悼，并向他的家属表示慰问。

    鉴于被告人认罪及全案的证据情况，辩护人对起诉书指控被告人的行为构成故意伤害罪的指控不持异议。但是被告人有法定从轻、减轻及酌定从轻、减轻处罚的情节，综合考量各量刑情节，本案可予减轻处罚。具体理由及意见如下：

一、根据本案证据，不能证明被告人马玉正具有聚众斗殴的行为

根据本案庭审情况，公诉机关指控被告人马玉正赴案发地兆地是出于因聚众斗殴故意，主要依据有四：一是案发前被告人马玉正受被害人赴兆地斗殴之约；二是被告人马玉正在接到被害人赴兆地斗殴之约后，有向他人借刀具及借钱买刀具的具体行为；三是被告人马玉正在赴兆地途中，对同行的全虎讲到，如对方人多就不要动手，如对方人手让其看着办；四是被告人马玉正确实到了兆地也确实发生了殴打事件。但本辩护人认为，结合案件证据及庭审情况，证据证明程度不并能认定被告人马玉正有“聚众”和“斗殴”行为，具体理由如下：

首先，被告人马玉正借刀或借钱买刀，从主观上讲，在接到被害人告知要在兆地，有可能是意图为斗殴做准备，但在接到被害人声称要在兆地殴打他的威胁电话后，其于电话中即已向被害人解释，是自己酒后失言，并道歉请求谅解。因此，其借刀或借钱买刀也可能是为自卫，具体马玉正当时的主观意图，应结合本案其它事实综合认定。

其次，被告人马玉正自接到被害人电话后回其住所，与证人全虎同行，全虎其摩托车停放在兆地一网吧，根据庭审情况被告人马玉正是回住所途经兆地，且兆地是其回住所通常必经之路。

再次，被告人马玉正于兆地经被害人一行人发现后堵截并殴打，庭审证据均证明其未做任何还手，其当即即向被害人解释前言是酒后失言，并请求谅解。被害人一行人持续对被告人马玉正进行殴打，马玉正为躲避被殴从案发地路南跑至路北，被追上后又遭殴打。根据这一案件事实，被告人马玉正被被害人堵截后，并没有与被害人一行人的斗殴行为，相反其当时的行为是解释、道歉，并请求谅解。据此，马玉正本案中没有斗殴的行为。

二、被告人马玉正本案行为具有刑法上防卫的性质，根据当时被害人方对被告人马玉正的具体威胁程度，本辩护人认为系刑法上防卫过当的情形。据此，对被告人马玉正应予减轻或从轻处罚。

被告人马玉正刺伤被害人，不法侵害正在进行。

根据本案笔录内容证明，在案发地点被告人马玉正经被害人一行人发现后，即行持木棍对其头部、身上进行暴力打击，被告人马玉正讨饶不成，为躲避身体继续被被害人方木棍打击，自案发路段路南逃跑至路北，被害人方紧追不舍，仍未逃脱，仍被持续木棍打击身体，被告人马玉正仍未不手，仍向被害人方讨饶，为避免身体继续受被害人木棍打击，徒手抓住被害人打击被告人的木棍一端，被害人取出刀具威胁被告人并有捅刺被告人马玉正的动作，该折叠刀经被告人马玉正夺下后，被害人柴某及被告人王伟仍持木棍殴打被告人马玉正，因此，被告人马玉正仍面临即时、急迫的现实威胁，其刺伤被害人的行为主观上具有防卫的意图。

 三、被告人具有自首的情节，依法应减轻或从轻处罚。

案发后，被告人主动到案，并如实供述案件经过，供述前后稳定一致，对于被告人马玉正的该行为，依法应予认定自首，根据刑法规定应予减轻或从轻处罚。

三、被害人对案件的发生存在过错，应酌情对被告人马玉正从轻处罚。

被告人马玉正于案发前通过王伟向被害人柴某不论是借钱还是要钱，从案件的情况来看都应当是应受到伦理否定评价的行为，但辩护人认为该行为与本案不存在刑法上的因果关系，被害人打电话给被告人马玉正，叫其到兆地，声称要叫其“吃生活”，电话中被告人马玉正即向其解释道歉，见面后又向其解释道歉，被告人马玉正该行为并未能达到使被害人精神上受强制的程度。对于被害人的身亡，辩护人再次表示感到深切的惋惜和同情。被告人实施了致害行为，应当承担刑事责任，但被害人也对本案的发生负有过错。其一，案发前在被告人告饶的情况下，仍威胁要教训被告人马玉正。其二，在被告人马玉正被其找到时，伙同同案人员持木棍对其实施暴力伤害，在被告人马玉正告饶且未作还手的情况下，仍持续对其实施暴力侵害。其三，在被告人马玉正从案发地路南逃跑至路北时，仍紧追对其实施暴力侵害，并且持刀威胁并有捅刺动作。其四，被害人在其持有的刀具被被告人马玉正夺下后，仍与同案人员王伟、王建芳对持续对其实施暴力打击。辩护人认为，对此应考虑本案被告人马玉正犯罪后果产生与被害人持木棍及刀具对其实施人身伤害和威胁行为间刑法上的关联关系，酌情对被告人酌情从轻处罚。

四、被告人马玉正能够当庭自愿认罪、悔罪深刻。

根据公诉机关证据被告人马玉正的供述，供述中马玉正对造成本案被害人死亡的不可挽回的后果表达了深切的悔意，且自愿认罪，具有明显的悔罪表现。

五、被告人马玉正根据本案证据事实，其主观恶性程度较低，可酌情予以从轻处罚。

辩护人认为，如前所述被告人马玉正于案发前通过王伟向被害人柴某不论是借钱还是要钱，确实是应当是应受到伦理否定评价的行为，但在案发前被害人打电话过程中已经解释承认错误，向被害人表示系酒后失言，请求谅解，在兆地被被害人找到后又当面承认是酒后失言，请求被害人谅解，在被害人不接受谅解，并伙同同案人员持续对其实施暴力打击，且逃避未果的情况下，虽然木棍打击相对于刀具的来说，威胁性较低，但辩护人认为并不能得出木棍对人体进行打击不可能产生严重的伤害后果，特别是身处当时身体受木棍持续打击的被告人马玉正在当是地的急迫情境下作出理性的判断，是不客观的，对被告人马玉正出于保护自己的人身安全这一基本权利产生不公平的结果。

综上所述，被告人马玉正致被害人死亡的行为具有刑法有正当防卫的性质，防卫超出必要限度的，刑事处罚时应予减轻、从轻处罚，被告人马玉正本案是自首，也应依法予以减轻或从轻处罚。被告人马玉正能认罪、悔罪，并且当庭自愿，可予从轻处罚;被害人对案件的发生有过错，可以对被告人马玉正酌情从轻处罚。考虑到被告人马玉正本案实际犯罪情节，辩护人恳请法庭对被告人马玉正减轻处罚。

以上意见，谨请合议庭予以考虑!

                                     辩护律师：徐 永  平

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