（六）关于实际施工人对发包人的建设工程价款给付请求权/实施施工人的诉讼对象

规定：

《建设工程司法解释（二）》第24条针对这一问题，对原来的规定进行了完善。一是明确规定人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人；二是规定要在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。如果发包人不欠转包人或者违法分包人建设工程价款，就不应向实际施工人承担责任。

《建设工程司法解释（二）》第25条就实际施工人向发包人提起代位权诉讼作了规定。我国合同法关于债的相对性的突破主要体现为债的保全制度，包括代位权制度和撤销权制度。从实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方的关系看，合同法第七十三条规定的代位权制度最适于保护实际施工人的权利。本条解释与《建设工程司法解释（二）》第24条规定有相通之处，二者都是对合同相对性的突破，都涉及实际施工人、转包人或者违法分包人以及发包人三方当事人的两个法律关系。但二者也有不同，实际施工人可代位行使的转包人或者违法分包人对发包人的债权并不限于建设工程价款债权。

实务观点：

第二十四条  实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本条是关于实际施工人向没有直接合同关系的发包人提起诉讼的规定。为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益，本条延续了《建设工程司法解释（一）》第二十六条第二款的精神，对合同相对性原则进行了适度突破，即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼。在实际施工人对发包人提起诉讼后，人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼，并在查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担清偿责任。如果根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额时，则由实际施工人承担举证不能的不利后果。

实际施工人只起诉发包人的，法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人参与诉讼，发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任.

（一）条款原文《建设工程司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

（二）条文释义在审理建设工程案件中，如果实际施工人只是单独起诉发包人，没有将转包人或者违法分包人作为被告的，法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人参与诉讼，以便全面查明案件事实，尤其是查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，而发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（三）条文出台背景《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条文的规定，如果在审理建设工程案件中，如果实际施工人只是单独起诉发包人，没有将转包人或者违法分包人作为被告的，法院可以视案件具体情况是否追加转包人或者违法分包人为本案当事人，即是否追加转包人或者违法分包人为本案当事人是法院自主决定的事项，而非法定的强制程序。在司法实践中，一些建设工程项目可能会出现转包、违法分包的情况，而实际施工人基于各种原因只是选择起诉发包人主张工程款，因转包人或者违法分包人未参与到诉讼中，致使：

法院对查明案件事实尤其是发包人欠付的工程款数额存在一定困难，甚至无法查清，造成一些案件基本事实认定不清而被上一级法院发回重审的情况，不仅给当事人造成诉累，也不利于对实际施工人权益的保护。

此外，转包人或违法分包人未参与到诉讼中，可能会造成人民法院无法准确认定发包人欠付的建设工程款数额，由此得出的判决结果会损害实际施工人或者发包人的合法权益。

司法实践中，有的人民法院仅在判决主文中判决令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款、欠付工程价款的数额等事实并未查清。一方面，由于对发包人欠付承包人工程价款的数额等事实未查清，此类判决往往难以强制执行。另一方面，由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与发包人之间的权利义务关系没有查清，加之实际施工人并非法律上的较为严格的法律概念，在实践中不易把握，容易导致发包人陷入无休止的缠诉之中。

基于此，《建设工程司法解释二》第二十四条明确规定：如果实际施工人只起诉发包人主张工程款的，人民法院应当依法追加转包人或违法分包人为本案第三人；发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（四）参考案例：

【裁判要旨】：实际施工人单独起诉发包人主张工程款的，人民法院已依法追加违法分包人参加诉讼，发包人并未能举证证明其与违法分包人结算的证据，也未主张在欠付违法分包人的范围承担责任，应当自行承担对其不利的诉讼后果。

【案件索引】：广西壮族自治区高级人民法院 （2017）桂民申180号广西贺州市金斗电力发展有限公司、范铨磉建设工程施工合同纠纷。

【法院观点】：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担赔偿责任。”本案中，被申请人范铨磉作为实际施工人以申请人金斗公司为被告提起诉讼，请求发包人金斗公司承担支付工程款及利息的责任，原审法院已依法追加永州水电公司参加诉讼，诉讼过程中，申请人金斗公司并未能举证证明其与永州水电公司结算的证据，也未能证明尚欠永州水电公司工程款的具体数额，也未主张在欠付永州水电公司的范围承担责任，因此，金斗公司在再审申请中提出其只应在欠付永州水电公司工程款的范围内承担责任，依据不足，本院不予支持。

（五）实务指导：

《建设公司司法解释二》第二十四条的规定，不仅是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定的完善，在一定程度上也确立了新的裁判规则，因此在司法实务中要注意以下三个方面的变化：

第一，如果实际施工人只起诉发包人主张工程款的，应当依法追加转包人或者违法分包人作为本案第三人参与诉讼。《民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”因此，如果实际施工人只起诉发包人主张工程款，而人民法院没有追加转包人或者违法分包人作为本案第三人的，所作出的判决将会面临上一级人民法院以违反法定程序为由撤销，发回重审的风险。

第二，全面查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，是人民法院判决发包人是否应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提条件。《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 最高人民法院在《建设工程司法解释二的理解与适用》（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版，第506页）一书中指出：“司法实践中，有的人民法院直接在判决主文中判令发包人在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，但对于发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程价款的数额等事实却并未查清。这导致了两个方面的弊端。一方面，由于生效判决对发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程款价款数额等事实却并未查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确。实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往导致无法执行，实际施工人的权利不能及时实现。另一方面，由于对实际施工人与转包人或者违法分包人之间的权利义务关系以及转包人或者违法分包人与承包人之间的权利义务关系没有查清，加之实际施工人并非法律上的较为严谨的法律概念，在实践中不宜把握，容易导致发包人陷入无休止的緾诉之中。”

第三，转包人或者违法分包人被追加为第三人提出诉讼请求，要求发包人支付建设工程价款的，人民法院可以合并审理。《民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”按照该条文的规定，若转包人或者违法分包人被追加为第三人提出诉讼请求，要求发包人支付建设工程价款的，人民法院可以合并审理。这一方面减轻当事人的诉累，符合诉讼经济原则；另一方面，也有利法院查询案件事实，准确认定参与诉讼各方当事人之间的权利义务关系。